Deze impactanalyse verdient aandacht, omdat de VNG in een brief van 12 mei 2020 de Eerste en Tweede Kamer nog heeft bericht dat het Bkb leidt tot een onhandhaafbare situatie. Deze brief van 12 mei 2020 is uitvoerig geanalyseerd in ‘De handhaving onder de Wkb uitgewerkt?’, Gst. 2020/105. De conclusie in de Gemeentestem is dat die kritiek van de VNG over de handhaafbaarheid overtrokken is. Het bevoegd gezag krijgt de nodige informatie om tijdens de bouw en na de gereedmelding te handhaven. Daarnaast heeft het bevoegd gezag op grond van de Algemene wet bestuursrecht verschillende bevoegdheden om zelf informatie te verzamelen.
De vraag is nu of de VNG in de 121 pagina’s tellende impactanalyse opnieuw vindt dat het stelsel van kwaliteitsborging tot een onhandhaafbare situatie leidt. Het antwoord daarop is duidelijk neen, zoals hierna wordt uiteengezet.
De opzet van de impactanalyse van de Wkb
De VNG maakt de bijzondere keuze om in de impactanalyse de gelijktijdige inwerkingtreding van de Omgevingswet buiten beschouwing te laten. Dat is een merkwaardige keuze. De VNG heeft immers met minister Ollongren in het bestuursakkoord afgesproken dat beide wetten gelijktijdig in werking treden. En vervolgens hebben zij in een latere gezamenlijke verklaring de wens uitgesproken dat de Wkb gelijktijdig met de Omgevingswet op 1 januari 2022 in werking treedt.
De Omgevingswet ‘knipt’ de omgevingsvergunning voor bouwen in twee delen: een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit en een omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit. De Wkb geeft invulling aan laatstgenoemde omgevingsvergunning. De knip en de nieuwe lijsten van vergunningvrij bouwen hebben ook een impact op de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht, die deze analyse volledig buiten beschouwing wordt gelaten. De Wkb kan eigenlijk niet los van bouwen onder de Omgevingswet worden behandeld.
Zo heeft de impactanalyse het over bouwwerken uit gevolgklasse 0. Inderdaad is er onder de Wkb een categorie bouwtechnisch vergunningvrij. Bouwtechnisch vergunningvrij wordt onder de Omgevingswet echter anders geregeld dan in de Wkb is voorzien. In de Omgevingswet komt tot uitdrukking dat alle bouwwerken in beginsel bouwtechnisch vergunningvrij zijn. Het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl, de opvolger van het Bouwbesluit 2012) voorziet in twee lijsten bouwwerken (met en zonder dak) die in beginsel toch bouwtechnisch vergunningplichtig zijn. Er is echter ook een lijst met bouwtechnisch vergunningvrije bouwwerken waarvoor toch geen omgevingsvergunning is vereist. Ingewikkeld dus en niet alleen voor de overheid. Voor meer informatie zie ‘Vergunningvrij bouwen onder de Omgevingswet’, TBR 2020/115.
Twee scenario’s van de Wkb
De impactanalyse behandelt twee scenario’s:
- i. het optimale scenario (happy flow), waarbij de werking van de Wkb en de uitvoering helemaal verloopt zoals de wetgever heeft beoogd.
- ii. het suboptimale scenario (unhappy flow), waarbij de praktijk niet helemaal verloopt zoals de wetgever heeft beoogd. In het suboptimale scenario wordt de gemeente in haar rol van bevoegd gezag geconfronteerd met een bepaalde situatie op grond waarvan zij kan of moet handelen. Het gaat hier bijvoorbeeld om de situatie dat bouwwerken in gebruik worden genomen zonder correcte gereedmelding.
De VNG verwacht in de impactanalyse geen problemen als sprake is van de happy flow. De initiatiefnemer doet de bouwmelding bij het bevoegd gezag vier weken voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden. Hij dient daarbij het borgingsplan (risicoanalyse) in en vermeldt welke private kwaliteitsborger met welk instrument voor kwaliteitsborging (beoordelingsmethodiek) tijdens de bouw toezicht houdt. En tien werkdagen voorafgaand aan de ingebruikname doet de initiatiefnemer de gereedmelding. Bij de gereedmelding dient hij het dossier bevoegd gezag in. Het belangrijkste onderdeel van het dossier bevoegd gezag is de positieve verklaring van de kwaliteitsborger dat het gerealiseerde bouwwerk aan de technische nieuwbouwvoorschriften voldoet.
Bij het suboptimale scenario stelt de VNG vraagtekens hoe het bevoegd gezag het beste kan handelen. Wat moet het doen als de bouwmelding niet wordt gedaan of onvolledig is? Wat als het bevoegd gezag tijdens de bouw signalen krijgt dat het te realiseren bouwwerk niet zal voldoen? En wat als het dossier bevoegd gezag onvolledig is en de kwaliteitsborger weigert een positieve verklaring af te geven?
Procesbenadering of inhoudelijke benadering
De VNG stelt dat bij het suboptimale scenario het bevoegd gezag kan kiezen voor een procesbenadering of een inhoudelijke benadering. Beide benaderingen zijn volgens de VNG mogelijk (net zoals mengvormen) en geen van beide is beter. De procesbenadering houdt in dat het bevoegd gezag handhaaft als de bouwmelding of de gereedmelding niet plaatsvindt of als de bijbehorende stukken onvolledig zijn. Er vindt dan dus geen technisch inhoudelijke beoordeling plaats. Bij een inhoudelijke benadering beoordeelt het bevoegd gezag situatief of aan de bouwtechnische voorschriften wordt voldaan. En kan op basis daarvan zo nodig handhaven.
De wetgever geeft aan dat het bevoegd gezag erop moet vertrouwen dat een bouwwerk onder het stelsel van kwaliteitsborging aan de bouwtechnische voorschriften voldoet als de kwaliteitsborger een positieve verklaring afgeeft. De VNG is dit ook met minister Ollongren in het bestuursakkoord overeengekomen. Als het bevoegd gezag moet vertrouwen op het nieuwe stelsel, dan zou het bevoegd gezag op het proces moeten handhaven: de procesbenadering. Onduidelijk is waarom de VNG niet vindt dat de procesbenadering de voorkeur heeft in het licht van het vereiste vertrouwen. Wel heeft de VNG gelijk dat het bevoegd gezag vrij staat om wel bouwtechnisch inhoudelijk het bouwwerk te beoordelen en zo nodig te handhaven. Het bevoegd gezag kan gewoon de bouwtechnische voorschriften handhaven. Overigens kan het bevoegd gezag bij een procesbenadering niet om een inhoudelijke beoordeling heen als de kwaliteitsborger hem tijdens de bouw al waarschuwt. Dat signaal negeren doet niemand goed als daardoor later geen ingebruikname meer mogelijk is. Bij de procesmatige benadering staat het bevoegd gezag voor uitdagingen, zoals in de impactanalyse terecht zijn verwoord.
Handhaving bij bouwmelding en gereedmelding
Zoals de VNG terecht opmerkt, is het belangrijk dat het bevoegd gezag handhaaft als de bouwwerkzaamheden aanvangen zonder volledige bouwmelding. Als niet bij het startpunt wordt gehandhaafd, dan is er een groot risico dat het gerealiseerde bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen. Zonder positieve verklaring van de kwaliteitsborger mag het bouwwerk immers van rechtswege niet in gebruik worden genomen.
De VNG stelt terecht dat het bevoegd gezag bij het ontbreken of een gebrekkige gereedmelding voor een lastige keuze staat. Wat als de kwaliteitsborger ook in de toekomst geen positieve verklaring kan of wil afgeven? Moet het bevoegd gezag dan tot het eind der tijden ingebruikname tegenhouden? Wordt de druk om niet te handhaven dan niet te groot?
In de vorige versie van het Bkb had het bevoegd gezag slechts tien werkdagen om ingebruikname tegen te houden als het dossier bevoegd gezag onvolledig was. In de laatste versie van het Bkb is ingebruikname van rechtswege verboden. Het kan dus zijn dat buiten die termijn van tien werkdagen het bevoegd gezag een handhavingsverzoek krijgt. Uit het oogpunt van rechtszekerheid zou het niet verkeerd zijn als in de definitieve versie van het Bkb het bevoegd gezag slechts tien werkdagen krijgt om ingebruikname tegen te houden. Dit onderstreept dat de procesbenadering de voorkeur heeft. Het bevoegd gezag hoeft alleen te controleren of het dossier bevoegd gezag volledig is zonder de stukken inhoudelijk te bestuderen. Bovendien is de positieve verklaring van de kwaliteitsborger het belangrijkste stuk en het kost niet veel moeite om te constateren of die verklaring is ingediend.
Als buiten die tien werkdagen het bevoegd gezag ontdekt dat het bouwwerk op bepaalde punten niet aan de bouwtechnische voorschriften voldoet, dan kan het bevoegd gezag die punten altijd nog handhaven. In zoverre is niet bezwaarlijk als het bevoegd gezag buiten de ‘tien werkdagen’-termijn ontdekt dat ingrijpen toch nodig is.
Geen zekerheid vooraf
De VNG concludeert terecht dat onder het stelsel van kwaliteitsborging de initiatiefnemer niet vooraf de zekerheid heeft dat zijn bouwplan aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet en het bevoegd gezag niet gaat handhaven. Aan de andere kant zal de kwaliteitsborger voor aanvang van de bouwwerkzaamheden in zijn borgingsplan het bouwplan al moeten analyseren. En tijdens de bouw het bevoegd gezag waarschuwen als hij verwacht dat hij aan het einde geen positieve verklaring kan afgeven. Onder de Wabo is die zekerheid er onder omstandigheden wel, omdat het bevoegd gezag bij vergunningverlening het bouwplan toetst aan de nieuwbouwvoorschriften. En als de omgevingsvergunning uitdrukkelijk afwijkt van de nieuwbouwvoorschriften (lees: de bijbehorende bouwtekeningen), het bevoegd gezag die achteraf niet mag handhaven (artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet). Onder het stelsel van kwaliteitsborging toetst het bevoegd gezag niet preventief bij vergunningverlening aan de bouwtechnische voorschriften. Daarom is die zekerheid er niet, aldus de VNG. Die zekerheid is er echter – ook zonder het stelsel van kwaliteitsborging – niet onder de Omgevingswet, omdat in de Omgevingswet niet is geregeld dat de omgevingsvergunning prevaleert boven de nieuwbouwvoorschriften. Een vergelijkbare bepaling als artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet ontbreekt.
Hoe nu verder met de Wkb en Bkb?
Vermoedelijk zal minister Ollongren eind september of begin oktober in een brief aan de Eerste en Tweede Kamer het Bkb verdedigen. Na beraad met de beide Kamers zal zij zo nodig het Bkb op onderdelen aanpassen. Mogelijk zal zij extra aandacht hebben voor hoe om te gaan met een onvolledige gereedmelding. De impactanalyse geeft aan dat het stelsel wel handhaafbaar is en dus ingevoerd kan worden. Dit betekent dus ook dat het de hoogste tijd is dat gemeenten zich gaan voorbereiden. Het is zo 1 januari 2022.
Meer weten over de Wkb?
Tijdens onze opleidingen ‘Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb)’ worden alle ins en outs gegeven over het stelsel van kwaliteitsborging. De opleidingen geven handvatten om invulling te geven aan het gemeentelijke bouwtoezicht, de beoordeling van de bouwmelding en van het dossier bevoegd gezag en de handhaving onder het nieuwe stelsel. Onze opleidingen behandelen de laatste stand van zaken van de publieke bouwregelgeving. Ook bouwen onder de Omgevingswet krijgt aandacht.