De bestuurlijke boete in de Participatiewet is continu in ontwikkeling. In de jurisprudentie en een aanhangig wetsvoorstel wordt de verwijtbaarheid gedifferentieerd in opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid en verminderde verwijtbaarheid. In het strafrecht en de toelichting op het Ontwerpbesluit wijziging Boetebesluit Socialezekerheidswetten wordt de figuur van 'voorwaardelijk opzet' onder opzet gerekend. Het onderscheid tussen voorwaardelijk opzet en grove schuld is een lastige exercitie waarvan ik persoonlijk vind dat dit niet in de uitvoeringspraktijk thuis hoort. In deze opinie zal ik beide begrippen nader duiden vanuit de optiek van het strafrecht en de Participatiewet en aangeven tot welke complicaties dit kan leiden.
Voorwaardelijk opzet
Kort gezegd is van voorwaardelijk opzet in het strafrecht sprake als aan onderstaande cumulatieve voorwaarden is voldaan (zie rechtsoverweging 3.6 van HR 25-03-2003, nr. 02664/01, ECLI:NL:HR:2003:AE9049 en onderdeel 6 van de conclusie van de P-G bij HR 25-03-2003, nr. 02664/01, ECLI:NL:HR:2003:AE9049):
- de dader moet zich bewust zijn geweest van de mogelijkheid van het intreden van het gevolg van zijn gedraging; en
- de mogelijkheid van verwezenlijking van het gevolg moet aanmerkelijk zijn; en
- de dader moet die kans willens en wetens hebben aanvaard.
Deze drie elementen komen ook terug in de definitie van voorwaardelijk opzet die de wetgever geeft in de toelichting op het Ontwerpbesluit wijziging Boetebesluit Socialezekerheidswetten: “Bij voorwaardelijk opzet gaat het om het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat de inlichtingenverplichting niet of niet behoorlijk wordt nagekomen waardoor er ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen.”
Voorbeeld
Voorgaande wordt wellicht minder abstract als het wordt toegepast op een voorbeeld. Ik wil daarbij wel aantekenen dat er geen concreet voorbeeld van voorwaardelijk opzet in bijstandsverband is te vinden in de wetsgeschiedenis of jurisprudentie, dus het hierna volgende betreft slechts een hersenspinsel van ondergetekende: Stel dat een belanghebbende uit een erfenis een schilderij ontvangt. Het schilderij ziet er oud uit, en het is rechtsonder getekend met de naam “Rembrandt”. Belanghebbende meent dat het een duplicaat is, maar laat dit nooit onderzoeken en geeft bij het college desgevraagd aan dat zijn vermogen is toegenomen met 500 euro ten gevolge van de erfenis. Naar algemene ervaringsregels zou je van oordeel kunnen zijn dat belanghebbende had kunnen weten dat het schilderij veel meer waard was. Nu belanghebbende dit nooit heeft laten onderzoeken heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de inlichtingenplicht niet behoorlijk is nagekomen, waarmee voorwaardelijk opzet kan worden aangetoond.
Grove schuld
Qua verwijtbaarheidscriteria kom je terecht bij grove schuld als je door de ondergrens van voorwaardelijk opzet zakt. Onder grove schuld wordt verstaan: een ernstige, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid, waardoor ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan bijstand is ontvangen (zie CRvB 11-01-2016, nr. 15/2099 WWB, CRvB 11-01-2016, nrs. 14/6179 WWB e.a., en CRvB 20-04-2016, nr. 15/1233 WW). In de toelichting op het Ontwerpbesluit wijziging Boetebesluit Socialezekerheidswetten is het volgende nog te lezen: “Bij grove schuld gaat het bijvoorbeeld om ernstige nalatigheid, ernstige onzorgvuldigheid, ernstige onachtzaamheid of ernstige roekeloosheid met als gevolg dat de inlichtingenverplichting niet of niet behoorlijk is nageleefd wat er toe heeft geleid dat er ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen.”
Complicaties
Als men deze definitie betrekt op het eerder aangehaalde voorbeeld van het schilderij; is er dan ook niet sprake van grove schuld? Is het niet laten onderzoeken van het schilderij niet aan te merken als ernstige nalatigheid of ernstige onachtzaamheid? Met andere woorden: waar ligt de scheidslijn tussen voorwaardelijk opzet en grove schuld in bijstandsverband?
In het strafrecht is een en ander inmiddels redelijk uitgekristalliseerd, maar de grensgevallen zijn nog steeds lastig te onderscheiden en worden in het strafrecht behandeld door gespecialiseerde advocaten en officieren van justitie. Dat is niet voor niks: het verschil tussen opzet en schuld is van directe invloed op de op te leggen straf. Het is in dat licht bezien twijfelachtig of van de uitvoeringspraktijk, die hierin naar mijn mening slechts marginaal wordt ondersteund door de Rijksoverheid, mag worden verwacht dat zij deze begrippen correct gaan toepassen in de praktijk.
Wat mij persoonlijk het meeste stoort in de beoogde situatie vanaf 1 januari 2017 is dat onder deze omstandigheden de maximumboete bij voorwaardelijk opzet € 82.000,- bedraagt, terwijl dit bij grove schuld is begrensd tot € 8.200,-. Dit behelst maar liefst een verschil in de hoogte van de maximale boete van € 73.800,-, terwijl de grens tussen voorwaardelijk opzet en grove schuld niet altijd duidelijk is.
Conclusie
In sommige gevallen is de grens tussen voorwaardelijk opzet en grove schuld lastig te onderscheiden, terwijl het verschil in de maximaal op te leggen boete fors is. Het is te verwachten dat de toepassing van deze begrippen bij de uitvoering van de Participatiewet tot problemen gaat leiden. Het is dan ook te hopen dat voorgaande in de praktijk niet gaat spelen en slechts een uitdagende theoretische speelbal blijft.