Het advies moet worden gesitueerd in het licht van de publieke verontwaardiging over het toeslagenschandaal en de daarmee samenhangende maatschappelijke behoefte aan maatwerk voor schrijnende situaties. Daarnaast wijs ik hier op de wens van veel bestuursrechters om het gebruik van beleidsruimte door bestuursrechters indringender te toetsen, als onderdeel van pogingen om geschillen binnen een zo kort mogelijke termijn zo definitief mogelijk te beslechten.
Het advies in vogelvlucht
In het advies analyseren Widdershoven en Wattel diverse onderwerpen die verband houden met het opleggen, heroverwegen en toetsen van bestuurlijke sancties. Die analyses monden uit in de volgende hoofdlijnen.
Ten eerste: het onderscheid tussen bestraffende sancties (zoals de bestuurlijke boete) en herstelsancties (zoals de last onder dwangsom) is praktisch gezien niet langer relevant. Het gaat bij bestuurlijk heroverwegen en rechterlijk toetsen van besluiten niet zozeer om de aard van de opgelegde sanctie, maar veeleer om de zwaarte ervan. Die notie bespaart in bezwaar en beroep veel tijd en moeite bij discussies over – bijvoorbeeld – de vraag of de intrekking van een vergunning een bestraffend karakter heeft.
Ten tweede: het strakke onderscheid tussen ‘marginale’ en ‘volle’ toetsing is achterhaald. Bestuursorganen en rechters worden geacht een glijdende schaal te hanteren: naarmate de sanctie zwaarder is en/of grondrechten meer in het gedrang komen, past meer indringendheid (intensiteit) bij het heroverwegen en toetsen. Bij grondrechten valt met name te denken aan bescherming van de persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) en eigendom (artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM).
Ten derde: bij de beantwoording van de vraag of een sanctie evenredig is, behoren bestuursorganen en rechters een stappenplan te hanteren.
Het stappenplan is ontleend aan de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie inzake de toepassing van Unierecht. Achtereenvolgens staat te bezien of de opgelegde sanctie:
- geschikt is voor het bereiken van het doel dat ermee wordt beoogd (helpt de opgelegde sanctie bij de oplossing van het probleem dat het bestuur wil aanpakken?);
- noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken (is er een lichtere sanctie met een soortgelijk effect als de opgelegde sanctie?); en
- in strikte zin evenredig is (staan de gevolgen van de opgelegde sanctie voor de getroffen belanghebbende in verhouding tot het doel dat met deze sanctie wordt beoogd?).
Het stappenplan in de praktijk
Aan de hand van een concreet voorbeeld wil ik laten zien welke gevolgen het stappenplan voor de einduitkomst van een bezwaar- en beroepsprocedure kan hebben.
Casus: schending van een vergunningvoorschrift
A exploiteert een tuincentrum (detailhandel) in een bestaande loods op een perceel met een agrarische bestemming. Daarvoor heeft hij een omgevingsvergunning (artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo) gevraagd en gekregen. Het college heeft aan de vergunning een aantal voorschriften verbonden, waaronder het verbod om producten buiten de bedrijfsruimte ten verkoop aan te bieden. Desondanks plaatst A elke zaterdag een aantal bakken met ‘actieknallers’ op de parkeerplaats. Dat is tegen het zere been van B, die recht tegenover de parkeerplaats woont. Hij verzoekt het college om handhavend optreden.
Het college gaat over tot actie, door intrekking van de vergunning wegens het meermalen schenden van het ‘uitstalverbod’ (artikel 5.19 lid 1 onder b Wabo). A maakt bezwaar, maar dat helpt hem niet: het intrekkingsbesluit blijft in stand. Daarom stelt A beroep bij de rechtbank in, met het argument dat het college heeft gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Oude situatie: marginale toetsing
Het intrekkingsbesluit wordt op zichzelf als een vast gegeven geaccepteerd. Als de rechtbank concludeert dat aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 5.19 lid 1 onder b Wabo is voldaan, volstaat zij met beantwoording van de vraag of A door effectuering van het intrekkingsbesluit onevenredig zwaar wordt getroffen. In dat kader toetst de rechtbank het gebruik van de beleidsruimte terughoudend: is het evident onredelijk om A te bedreigen met sluiting van het tuincentrum, als blijkt dat A het vergunningvoorschrift willens en wetens meermalen heeft geschonden?
Nieuwe situatie: stappenplan
De bestuursrechter bespreekt drie vragen met het college en A (en eventueel B als derde-belanghebbende).
Vraag 1 (geschiktheid): helpt de opgelegde sanctie bij de oplossing van het probleem dat het bestuur wil aanpakken? Antwoord: ja, want met de sluiting van het tuincentrum is het gedaan met het uitstallen van producten op de parkeerplaats.
Vraag 2 (noodzakelijkheid): is er een lichtere sanctie met een soortgelijk effect als de opgelegde sanctie? Antwoord: ja, namelijk een last onder dwangsom en een last onder bestuursdwang (het bestuur zorgt ervoor dat de ‘actieknallers’ worden verwijderd). Gevolg: het college moet goed motiveren waarom het heeft gekozen voor zo’n zwaar middel als de intrekking. Wordt de rechtbank niet overtuigd, dan dreigt vernietiging van de beslissing op bezwaar en zelfs herroeping van het intrekkingsbesluit (artikel 8:72 lid 3 onder b Awb).
Vraag 3 (evenredigheid in strikte zin): staan de gevolgen van de opgelegde sanctie voor de getroffen belanghebbende in verhouding tot het doel dat met deze sanctie wordt beoogd? Antwoord: zeer ongewis, als de rechtbank indringend gaat kijken naar de verhouding tussen aantasting van A’s eigendomsrecht (het exploiteren van een bedrijf op basis van een onherroepelijke vergunning) en het doel van de intrekking (geen nodeloze verrommeling van het buitengebied). Gevolg: het bestuur wordt wederom geconfronteerd met de vraag of de intrekking van de vergunning niet teveel van het goede was. Het ongeschonden passeren van ‘stap 2’ vormt dus geen garantie voor instandlating van het intrekkingsbesluit.
Een ambtenaar komt niet meer weg met de stelling dat “het college beschikt over een ruime mate van beleidsruimte die door de rechter in beginsel moet worden gerespecteerd”.
Vergelijking: meer aandacht voor de modaliteit van de sanctie
We zien dat het college zich nu veel nadrukkelijker dan voorheen in het openbaar moet verantwoorden voor zijn keuze om de vergunning in te trekken. De rechtbank neemt niet langer genoegen met standaardoverwegingen in besluiten en algemene antwoorden op vragen van de rechtbank. Een ambtenaar komt niet meer weg met de stelling dat “het college beschikt over een ruime mate van beleidsruimte die door de rechter in beginsel moet worden gerespecteerd”.
Uitleiding
Het treffen van handhavingsmaatregelen luistert nauw, vergt maatwerk en mag rekenen op kritische aandacht van de bestuursrechter. Die is niet (langer) bang voor discussies over zaken die tot voor kort onder de categorie ‘beleidsmatig’ werden geschaard. Klanten van Wolters Kluwer Schulinck Omgevingsrecht kunnen hierover op niveau discussiëren met gespecialiseerde en ervaren juristen.