Met ingang van 1 april 2017 is aan artikel 2b lid 2 Uitvoeringsregeling Wmo 2015 (verder: Uitvoeringsregeling) een onderdeel c toegevoegd (stcrt-2017-11464). Het artikel bepaalt dat de voor budgethouders verplicht gestelde modelzorgovereenkomsten een zogenoemd derdenbeding bevatten, waarmee het college ten onrechte gedeclareerde ondersteuning kan verhalen op de ondersteuner. Biedt het derdenbeding echter wel een solide basis om frauderende zorgaanbieders aan te pakken? 

Het artikel

Artikel 2b, aanhef en lid 2, onderdeel c, luidt als volgt.

Overeenkomsten, bedoeld in het eerste lid, (…..)  bevatten bovendien ten minste:

c. een beding, inhoudende dat het college een vordering heeft op de persoon die ten laste van het persoonsgebonden budget maatschappelijke ondersteuning levert indien het persoonsgebonden budget naar aanleiding van toerekenbaar handelen van die persoon is ingetrokken of herzien, ter hoogte van het bedrag dat gelijk is aan het door die persoon vanwege dat toerekenbaar handelen ten laste van het persoonsgebonden budget ten onrechte ontvangen bedrag. 

Achtergrond van het artikel

De wijziging van de Uitvoeringsregeling wordt in de toelichting als volgt gemotiveerd. Er bestaat geen directe relatie tussen de pgb-verstrekker en de zorgverlener: het pgb wordt verstrekt aan de budgethouder, die zelf de overeenkomst sluit met de zorgverlener. De voorliggende wijziging van de Regeling landurige zorg (Rlz), de Uitvoeringsregeling Wmo 2015 en de Regeling Jeugdwet bevat een mogelijkheid voor pgb-verstrekkers om zorgverleners rechtstreeks aan te spreken tot terugbetaling van het bedrag dat ten onrechte ten laste van het pgb is betaald aan die zorgverlener. 

Voegt het artikel iets toe?

Artikel 2.4.1 Wmo 2015 geeft het college de bevoegdheid een ten onrechte genoten pgb terug te vorderen van cliënt die onjuiste of onvolledige gegevens heeft verschaft en van ‘degene die daaraan opzetting zijn medewerking heeft verleend.’ Kortom, de Wmo geeft al een bevoegdheid tot terugvordering van een zorgaanbieder, maar die is beperkt tot de situatie dat de cliënt onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt. Artikel 2b lid 2 onderdeel c Uitvoeringsregeling stelt die eis niet. En hiermee klemt direct de schoen. Want de Wmo-wetgever heeft terugvordering beperkt tot een specifiek in de wet omschreven situatie.

 

En hiermee klemt direct de schoen. Want de Wmo-wetgever heeft terugvordering beperkt tot een specifiek in de wet omschreven situatie.

De vraag is dan of uitbreiding van terugvorderingsgronden, in dit geval, via opneming van een bij Ministeriële regeling verplicht gesteld derdenbeding in de zorgovereenkomst niet strijdig is met de artikel 2.4.1 Wmo 2015. Een wettelijke basis voor de Ministeriële regeling lijkt er niet te zijn. De aanhef van het Ministeriële wijzigingsbesluit verwijst nog naar artikel 5.2.9 lid 6 Wmo 2015. Dit artikel geeft de Minister de bevoegdheid nadere regels te stellen t.a.v. de beveiligingseisen die gelden voor gegevensverwerking. Dat lijkt me een heel ander thema.

Kortom, is het derdenbeding in de zorgovereenkomst niet domweg strijdig met de wet en daarmee nietig dan wel vernietigbaar (3:40 lid 2 BW)? 

Technische bezwaren

Maar er zijn meer bezwaren te noemen, van technische aard. De toelichting op de Ministeriële wijziging licht de technische werking van het derdenbeding als volgt toe. Het uitgangspunt is dat een derdenbeding werkt nadat het is aanvaard door de derde, in dit geval de pgb-verstrekker (artikel 253, eerste lid, van Boek 6 van het BW). Op de regel dat het beding werkt na aanvaarding door de derde, bestaat een uitzondering (artikel 253, vierde lid, van Boek 6 van het BW). Een beding dat onherroepelijk is en jegens de derde om niet is gemaakt, geldt als aanvaard wanneer het ter kennis van de derde is gekomen, en hij het niet onverwijld afwijst. 

Wat hierin wordt gemist, is dat de pgb-verstrekker (het college) een bestuursorgaan is, en geen rechtspersoon naar privaatrecht. Het college is dan ook geen drager van rechten en plichten naar privaatrecht en kan geen (privaatrechtelijke) vordering hebben op de zorgaanbieder. De gemeente is de publiekrechtelijke rechtspersoon (boek 2 lid 1 BW), maar dat is niet de (pgb-verstrekkende) derde als bedoeld in artikel 2b lid 2 onderdeel c Uitvoeringsregeling Wmo 2015. 

Verder mag niet vergeten worden dat een gemeente de gang naar de burgerlijk rechter zal moeten maken, wil in rechte een beroep worden gedaan op het derdenbeding in de zorgovereenkomst, met alle kosten van dien. 

Conclusie 

Het is evident dat artikel 2.4.1 Wmo 2015 het college een te beperkte ruimte geeft voor terugvordering en het is te prijzen dat de Minister zich dit heeft aangetrokken. De aangewezen weg is dan vervolgens een wetswijziging. De Minister heeft er echter (gemakshalve?) voor gekozen om gemeenten meer terugvorderingsmogelijkheden te bieden middels een relatief eenvoudige aanpassing van de Uitvoeringsregeling. Het is echter de vraag of het college die zich gaat beroepen op een derdenbeding, niet voor juridische verassingen komt te staan.