Wat is het toetsingsverbod?
Artikel 120 Grondwet (het toetsingsverbod) bepaalt dat de rechter niet bevoegd is om de wet te toetsen aan de hogere regels van de Grondwet. Met andere woorden: de rechter mag niet toetsen of bepalingen uit de Participatiewet, de Awb of de Wmo 2015 in lijn zijn met wat in de Grondwet is vastgelegd. Het toetsingsverbod houdt ook in dat een wet niet mag worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen zoals het evenredigheidsbeginsel.
In veel gevallen (maar niet altijd) zal het college een besluit wel moeten toetsen aan bijvoorbeeld het evenredigheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel omdat het college een bepaalde beslisruimte heeft gekregen. Maar de rechter kan dus niet oordelen dat de wettelijke bepaling zelf in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.[1]
De wet kan ook voorschrijven dat het college en de rechter geen beslisruimte hebben. Dit noemen we een gebonden bevoegdheid. De wet moet dan worden gevolgd en het bestuursorgaan en de rechter kunnen hier dan niets aan doen. Want wederom: de rechter mag niet nagaan of de wet in strijd is met algemene rechtsbeginselen.
De rechter mag wel toetsen aan internationaal recht en verdragen en bepaalde rechtsbronnen van de Europese Unie (artikel 94 Grondwet). De rechtsbron moet dan wel een specifiek recht in het leven roepen. Een beroemd voorbeeld hiervan is de Urgenda-zaak. In deze zaak kon een beroep worden gedaan op artikel 3 EVRM, maar niet op het vergelijkbare artikel 11 Grondwet.
Wat houdt de Grondwetswijziging in?
De memorie van toelichting van het wetsvoorstel benoemt een doel voor de Grondwetswijziging: er moeten betere waarborgen komen tegen wetten die (disproportioneel) veel leed veroorzaken in het leven van mensen. Het doel van de wijziging is dus om burgers beter te beschermen. In het bijzonder moeten personen zoals de gedupeerden van de Kinderopvangtoeslagenaffaire betere rechtsbescherming krijgen. Het gaat om alle burgers die mogelijk hard geraakt kunnen worden door terugvorderingen in het sociaal domein.
Het voorstel maakt rechterlijke toetsing mogelijk aan bepaalde klassieke grondrechten zoals het gelijkheidsbeginsel (artikel 1 Grondwet), de vrijheid van geloof (artikel 6 Grondwet) en het demonstratierecht (artikel 9 Grondwet). De rechter kan dan met gebruik van de Grondwet ingrijpen als de wetgever een wet heeft aangenomen die discriminatie in de hand werkt, of het demonstratierecht te veel beperkt.
Let op: tekst loopt door onder afbeelding.
Het voorstel voldoet niet aan de opdracht
Dat is natuurlijk een positieve ontwikkeling omdat het zorgt voor meer rechtsbescherming voor iedereen in Nederland. Maar wordt met het voorstel ook voldaan aan de opdracht om burgers in het sociaal domein betere rechtsbescherming te bieden?
Maar in zeer beperkte mate. Het huidige voorstel laat het toetsingsverbod intact daar waar het pijn doet voor deze groep: het toetsen aan algemene rechtsbeginselen. De memorie van toelichting zegt expliciet dat het toetsingsverbod voor algemene rechtsbeginselen wordt gehandhaafd.
Het hierboven genoemde internationaal recht en het Unierecht bieden vaak ook geen redding voor de burger in het sociaal domein. In het sociaal domein bestaan er bijna geen specifieke internationaal- of Europeesrechtelijke bepalingen waar de burger een beroep op kan doen. Toeslagen, uitkeringen en andere sociale voorzieningen zijn vooral het domein van de nationale wetgever.
Het huidige voorstel laat het toetsingsverbod intact daar waar het pijn doet voor deze groep: het toetsen aan algemene rechtsbeginselen.
Feitelijk hebben burgers in het sociaal domein dus vaak minder rechtsbescherming dan in andere rechtsgebieden. Met name als zij geconfronteerd worden met een gebonden bevoegdheid. De regering signaleert dit probleem dus wel in de memorie van toelichting. Maar het huidige voorstel verbetert de rechtsbescherming in het sociaal domein niet.
Hoe kan de burger in het sociaal domein betere rechtsbescherming krijgen?
Deze Grondwetswijziging volbrengt dus niet de opdracht die de regering zichzelf heeft gegeven. Burgers zullen in het sociale domein niet geholpen zijn met dit voorstel. Zij zullen in het sociale domein dus niet dezelfde rechtsbescherming krijgen als de rechtsbescherming in andere rechtsgebieden.
Wat zou deze gelijke rechtsbescherming dan wel garanderen? De staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel pleiten in hun conclusie van 9 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468, rechtsoverweging 9.6 en 9.7) voor een simpele oplossing: schaf het toetsingsverbod af zodat de rechter de feiten in het recht kan vinden. Of: leg artikel 120 Grondwet zo uit dat gebonden bevoegdheden ook kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen.
Wilt u meer lezen? Lees hier onze volledige reactie op de internetconsultatie.
[1] Een uitzondering bestaat als de wetgever bij het aannemen van de wet geen rekening heeft gehouden met de situatie die is ontstaan. Een geslaagd beroep op deze ‘contra-legem toetsing’ is uitzonderlijk.