Het maken van een handhavingsbeschikking is ingewikkeld. Het heroverwegen van een handhavingsbeschikking is nog ingewikkelder, zeker als zich na de verzending van het bezwaarschrift nieuwe ontwikkelingen voordoen. De juridische puzzel wordt dan al snel moeilijk, omdat de plicht tot heroverwegen ex nunc verwarring zaait.
Conclusie en uitspraak
Daarom zoeken personen die zich beroepshalve met bestuursrechtelijke handhaving bezighouden, naar concrete handvatten, enerzijds om voldoende rechtszekerheid te krijgen, en anderzijds om effectieve uitvoering van handhavingsbeleid niet nodeloos te frustreren. Die professionals waren dan ook blij toen de voorzitter van Afdeling bestuursrechtspraak aan advocaat-generaal Wattel vroeg om diens licht – in de vorm van een conclusie – te laten schijnen over de vraag hoe heroverweging van een handhavingsbeschikking gestalte behoort te krijgen. De conclusie is genomen op 11 maart 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:738). In haar uitspraak van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak de meeste aanbevelingen van de advocaat-generaal overgenomen.
Vuistregels
Uit de conclusie en de uitspraak vloeit voort dat het bestuursorgaan achtereenvolgens moet:
a. toetsen of het primaire besluit – de last dus – rechtmatig was toen het werd genomen;
b. zoeken naar feiten die zich tussen het primaire besluit en de beslissing op bezwaar hebben voorgedaan, en aanleiding tot herroeping van het primaire besluit kunnen geven;
c. nagaan of aanleiding bestaat om de nieuwe feiten bij de heroverweging van het primaire besluit buiten beschouwing te laten.
Ad a. Was sprake van een overtreding? Kon de aangeschrevene worden aangemerkt als overtreder? Bestond concreet zicht op legalisering? Verzette een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur zich tegen handhavend optreden? Beantwoording van die vragen komt welbeschouwd neer op een toetsing ex tunc. Natuurlijk kan de bezwaarmaker tijdens de bezwaarprocedure aankomen met documenten die een ander licht op de zaak werpen, maar dan gaat het om bewijs van ‘oude’ feiten.
Ad b. Is de overtreding inmiddels beëindigd? Bestaat inmiddels concreet zicht op legalisering? Valt nu wel te wijzen op een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat in de weg staat aan handhavend optreden? Beantwoording van die vragen is een kwestie van heroverwegen ex nunc. Ontwikkelingen kunnen maken dat het primaire besluit juridisch onhoudbaar (onrechtmatig) of beleidsmatig onaanvaardbaar (ondoelmatig) wordt. Denk in dit verband onder meer aan: beëindiging van de overtreding; verval van het voorschrift dat is overtreden; een legaliserende vergunning; een daartoe strekkende aanvraag die voor toewijzing in aanmerking komt; verslechtering van de persoonlijke situatie van de bezwaarmaker.
Ad c. Zou het ‘meenemen’ van nieuwe feiten de geloofwaardigheid en (daarmee) effectiviteit van handhavend optreden kunnen aantasten? Denk in dit verband onder meer aan het staken van de overtreding na afloop van de begunstigingstermijn. Het accepteren van zo’n handelwijze heeft het risico dat ook andere overtredingen langer dan wenselijk blijven voortbestaan. Daarom kan het gerechtvaardigd zijn om een last onder dwangsom ‘toch’ in stand te laten, ook al is het ermee beoogde doel uiteindelijk bereikt. Het gaat hier om een correctie op ex nunc als bedoeld in stap b.
Natuurlijk zijn er bijzondere vragen waarop geen pasklaar antwoord kan worden gegeven, en specifieke situaties die maatwerk vereisen. Met die vragen en situaties kunnen abonnees van Schulinck Omgevingsrecht te allen tijde terecht bij de experts van Schulinck.